Benício

É cediço que, já há algum tempo, tem-se exaustivamente discutido perante os tribunais a possibilidade da não caracterização de algumas modalidades de crimes tributários, assim definidos na Lei n. 8.137/90, enquanto não decidida na esfera administrativa tributária o seu lançamento definitivo.

Nesse momento, faz-se necessário delinearmos o termo “lançamento tributário”, que tem por função a constituição do crédito tributário ou, ainda, nos termos do art. 142 do Código Tributário:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Assim, “são elementos essenciais do lançamento:

– verificação do fato gerador;

– determinação da matéria tributável;

– cálculo do montante do tributo;

– identificação do sujeito passivo”

Talvez o que mais nos interesse no presente estudo é expor o caráter definitivo do referido lançamento, isto é, momento em que restará consumado o crime tributário propriamente dito.

O art. 145 do Código Tributário Nacional dispõe acerca das causas modificativas do lançamento tributário. Em outras palavras, tal dispositivo legal comprova que os efeitos jurídicos do lançamento tributário não são definitivos.

Para exemplificarmos, é oportuno citar a possibilidade de o crédito tributário ser posteriormente considerado inexistente. Pergunto: seria justo submeter o contribuinte ao rigor do inquérito policial, uma vez que o referido lançamento pode ser modificado e, inclusive, deixar de existir? E resposta é não, conforme verificaremos a seguir.

Ora, temos enfrentado na prática inúmeras situações em que inquéritos policiais são instaurados antes mesmo da constituição definitiva do crédito tributário perante o fisco, o que dificultava sobremaneira a própria existência do delito.

Em outros termos, o simples surgimento da obrigação tributária não é suficiente para caracterizar a consumação dos crimes contra a ordem tributária. A referida obrigação deve ser confirmada por meio do instrumento denominado “lançamento tributário”, para que seja convertida em crédito tributário.

Interessante compreendermos o momento consumativo dos crimes descritos no art. 1° da Lei dos Crimes Tributários, ou seja, ato imprescindível à caracterização do próprio crime tributário.

No termos do art. 14 do Código Penal, considera-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Diante disso, tal conceito mostra-se de suma importância ao campo dos crimes tributários.

“Destarte, a consumação, nos crimes contra a ordem tributária, requer o resultado de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social, não lhes aplicando a consumação antecipada pela mera conduta do agente, o que é próprio dos crimes formais”.

Como não podia ser diferente, a Lei n. 9.430/96, em seu art. 83, já preconizava que a representação fiscal para fins penais, referentes aos crimes descritos nos arts. 1° e 2° da Lei dos Crimes Tributários, só será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

O instrumento denominado “representação fiscal para fins penais” não é outra coisa senão a comunicação formal, por parte do agente fiscal, de suposta prática de crime tributário assim descrito da Lei n. 8.137/90.

Em face do exposto e diante dos inúmeros questionamentos enfrentados no Superior Tribunal Federal, esse Pretório Excelso decidiu aprovar a Proposta de Súmula Vinculante n. 29, em 2 de dezembro de 2009, devidamente publicada no Diário Oficial da União, em 11 de dezembro de 2009, convertida em Súmula Vinculante nº. 24, , com o seguinte verbete:

Súmula Vinculante n. 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Veja, não estamos diante de uma condição de procedibilidade, isto é, condição para que o Ministério Público inicie a ação penal, momento em que ainda prevalece a independência das instâncias. O que se discute, segundo palavras do próprio Ministro do STF, Cezar Peluso, “é a conclusão da Corte de que não há possibilidade de exercício de ação penal antes da apuração da existência certa do crédito tributário que se supõe sonegado”.

Pode surgir em nossos leitores a seguinte dúvida: bom, de fato, existe uma súmula vinculante sobre o tema, mas o que isso quer dizer em termos práticos?

Pois bem, explico.

Hodiernamente, existem inúmeros assuntos em pauta de julgamento perante o STF e demais tribunais. Caso o tema tenha relevância constitucional, como é o caso, o Superior Tribunal Federal poderá, mediante alguns requisitos descritos na própria Constituição Federal, aprovar súmula que ponha fim às controvérsias judiciais sobre o tema, originadas de reiteradas decisões semelhantes, e que valha, ou melhor, que obrigue os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Em suma, caso haja o descumprimento da citada súmula, a própria Constituição Federal dispõe de mecanismo denominado “reclamação”, que, uma vez julgada procedente pelo STF, “ensejará a anulação do ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso” (art. 103-A, CF).

Finalmente, com o advento da Súmula n. 24, verificamos maior segurança jurídica, possibilitando ao contribuinte autuado esgotar todas as instâncias administrativas para discutir o crédito tributário para só então ser submetido a inquérito policial ou até mesmo a ação penal. Referido obste constitui medida necessária, pois, como vimos, o crédito tributário poderá ser modificado e, também, considerado inexistente, o que descaracterizaria o próprio crime, deixando este de existir.

Nos chamados crimes contra a vida, utilizamos o seguinte jargão: “sem corpo, sem crime”.