Benício

Ao julgar o RE nº 405.457, em se discutia a que estado deve ser recolhido o ICMS incidente na importação, se ao estado em que se situa o estabelecimento importador ou se ao estado em que se situa o destinatário físico da mercadoria importada, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que "O destinatário a que alude o dispositivo constitucional é o jurídico, isto é, o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade do bem, ou seja, o importador adquirente".
 
Asseverou o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, que "Tanto o desembaraço aduaneiro, quanto a ausência de circulação da mercadoria no território do estado onde está localizado o importador são irrelevantes para o desate da questão".
 
No caso, trata-se de estabelecimento importador sediado em Curitiba-PR sendo que a mercadoria por ele importada foi desembaraçada no Porto de Santos e de lá seguiu diretamente para o destinatário final, estabelecido em São Paulo.
 
É o antigo conflito de competência sobre a qual unidade da federação deve ser pago o ICMS no desembaraço aduaneiro de mercadorias originárias do exterior e que expõe a risco fiscal os contribuintes jurisdicionados em um Estado que promovem suas importações por meio de importadoras jurisdicionadas em outra unidade da federação.
 
O conflito deriva da expressão "destinatário da mercadoria" inscrita no artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, alínea "a" da Constituição Federal:
 
"IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"
 
As administrações tributárias estaduais, de São Paulo inclusive, entendem que o ICMS devido na importação é competência do Estado no qual está jurisdicionado o estabelecimento em que adentrar fisicamente a mercadoria.
 
Portanto, se a mercadoria importada for remetida pelo importador diretamente da repartição alfandegária para estabelecimento situado em unidade da federação diversa do importador, o ICMS deve ser recolhido para a Unidade da Federação do destinatário  da mercadoria.
 
A Lei Complementar 87/96 regulamentando esse dispositivo constitucional, diante do fato de que  o imposto incide sobre a ENTRADA de bem ou mercadoria importados do exterior cabendo ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do DESTINATÁRIO, definiu em seu artigo 11, inciso I, alínea "d" da seguinte forma:
 
Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;
 
Portanto, a Lei complementar 87/96, definiu com clareza que o ICMS devido na importação cabe ao Estado onde ocorrer a entrada física da mercadoria no estabelecimento. Ou seja, para fins de recolhimento do ICMS, o importador é o estabelecimento em que de fato adentrar fisicamente a mercadoria importada. Mesmo se a importação (negócio jurídico) foi realizada por outra empresa.
 
Tanto que a Primeira Turma do STF tem entendimento diferente. Com efeito, no Recurso Extraordinário 268.586-1, em processo originado pela lavratura de Auto de Infração contra o "adquirente", em importação realizada por sua conta e ordem, no qual assim se manifestou o Ministro Cezar Peluso do STF:
 
"A questão é constitucional e radica-se na interpretação da cláusula final do art. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição da República, o qual estatui:
"...cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;"

O termo destinatário, contido no trecho final do art.155, § 2º, IX, "a", da Constituição, deve ser lido e interpretado em consonância com o preceito que, nesse mesmo texto, combinado com o disposto no inc. II do caput do art. 155, outorga ao Estado competência para instituir ICMS na importação. Ou seja, destinatário da mercadoria é quem figura como contraente no negócio jurídico que dá origem à operação material de importação, seja esta realizada diretamente, seja por intermédio de terceiro, como, p. ex., de prestador de serviço, trading, etc.

O decisivo é saber a quem, segundo o teor do negócio jurídico subjacente ao ato material da importação, é destinada a mercadoria que o próprio adquirente ou, por ele, terceiro traz do exterior. Isto é, quem adquire a mercadoria à importação.

O destinatário é, pois, sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação, a ora recorrente. A emissão de notas fiscais de saída pela empresa importadora, ... e o errôneo recolhimento do imposto ao Estado do Espírito Santo não desnaturam o negócio jurídico realizado entre a recorrente e o exportador. A importadora foi só intermediária na aquisição, não destinatária da mercadoria.

O Estado de São Paulo, ora recorrido, tem, portanto, legitimidade constitucional para exigir o ICMS incidente na importação, razão por que nego provimento ao recurso."
 
Portanto, a questão ainda deverá chegar ao Plenário do STF.