Benício

Dentre as inovações trazidas pela Lei nº 11.941/2009 - que converteu a Medida Provisória nº 449/2008 e que, entre outras disposições, altera a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários - se destaca significativa alteração normativa que aumentará, ainda mais, o fardo das empresas que vierem a ser demandadas na justiça do trabalho, mais precisamente naquelas reclamações trabalhistas que resultem em pagamentos de direitos sujeitos a contribuição previdenciária.
Como é sabido, os pedidos deduzidos em reclamações trabalhistas envolvem títulos de natureza indenizatória (férias indenizadas, aviso prévio indenizados, FGTS + multa de 40%, entre outros) e salarial (salários, 13º salário, horas extras, entre outras), sobre estes últimos recai a obrigação de pagamento da contribuição previdenciária.
Segundo o artigo 195, I, “a” da Constituição Federal a contribuição previdenciária, um dos instrumentos destinados ao financiamento da Seguridade Social, será “devida pelo empregador e incidente sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”
Desta forma, o fato gerador para a contribuição previdenciária ocorrerá no momento do desembolso, pelo empregador, da contraprestação devida ao trabalhador pelo serviço prestado.
Em se tratando de Reclamações Trabalhistas, o fato gerador da contribuição surgirá com a disponibilidade dos valores ao empregado, sejam estes decorrentes de sentença judicial ou de acordo (Neste sentido: STF – RE 569056 – Decisão: 12.12.08; TRT 2ª Região – Acórdão: 20090627355 - Decisão: 13.08.2009)
Ocorre que a Lei 11.491/09 acabou por instituir hipótese de incidência diversa para a contribuição em questão, ao estabelecer que “considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço”.
Consequência imediata da citada alteração será a majoração do valor destas parcelas, quando pagas em decorrência de Reclamações Trabalhistas, uma vez que a obrigação de recolhimento deixa de ser o momento do efetivo pagamento, para retroagir à data da prestação dos serviços. Este aumento ocorrerá porque a obrigação de recolhimento tenderá a nascer após anos de seu vencimento, trazendo consigo uma indigesta carga de juros e multas que onerarão, ainda mais, os já vultosos gastos das empresas com passivos trabalhistas.
Contudo, em nosso entendimento, a alteração trazida pela Lei 11.941/99 nasce eivada por flagrante inconstitucionalidade.
Lição elementar do Direito é a de que toda legislação infraconstitucional, como é o caso da lei ordinária (hipótese da Lei 11.941/09), não poderá contrariar a Constituição Federal, sob pena de ser invalidada.
Neste compasso, se a Constituição Federal trata de “folha de salário, pagamento ou crédito”, por óbvio não poderia a legislação infraconstitucional estabelecer hipótese diversa, como é o caso do ato da prestação dos serviços.
Desta forma, entendemos que o fato gerador das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador, decorrentes de decisões trabalhistas, somente poderá ser reconhecido no ato do crédito ou pagamento da condenação, e não no momento da prestação de serviços, sob pena de clara violação ao inciso I, “a”, do artigo 195 da Constituição Federal.
E como se não bastasse, já há quem defenda que a nova hipótese de incidência para tais contribuições deverá ser estendida para fatos anteriores a nova Lei – e infelizmente já há decisões judiciais neste sentido – entendimento este que se mostra igualmente incompatível com a Constituição Federal, que em seu artigo 150, III, “a”, veda a cobrança de Tributos “em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da Lei que os houver instituído ou aumentado”.
Não é a primeira e nem será a última vez que a insaciável sede arrecadatória do Estado se materializa através de normas legais de “duvidosa” constitucionalidade, faceta esta que, felizmente, vem sendo reprimida pelo Poder Judiciário, e que acreditamos, não deverá ser diferente quanto a estas modificações trazidas pela nova Lei 11.941/09, que tenderá a sucumbir aos primeiros questionamentos judiciais.